עוורון בעין אחת
הדרום אפריקאים הלבנים היו נוצרים ממוצא אירופאי, מה שאומר שהם היו נמושות פדנטיות, והתעקשו ללכת בדרך המלך. זו הסיבה שספר החוקים הדרום אפריקאי הכיל בתוכו חקיקה גזענית ממוסדת. זו הסיבה, למשל, שבית המשפט העליון של האתנוקרטיה הלבנה הרשיע אנשים ב"קומוניזם סטטוטורי" תחת החוק לדיכוי הקומוניזם מ-1950. החוק נוסח באופן מעורר פלצות: קומוניזם הוגדר בתור כל פעולה שמטרתה "להביא לכל שינוי פוליטי, תעשייתי, חברתי או כלכלי בתוך האיחוד[1] על ידי קידום הפרת סדר או התפרעות" או שיש בו כדי לעודד "טינה בין הגזעים האירופאים והלא-אירופאים באיחוד שתוצאותיה יובילו [להפרת סדר] נוספת". יותר משש מאות איש נרשמו כקומוניסטים תחת ההגדרה הרחבה הזו, שמגדירה למעשה כל ניסיון להביא לשינוי במדיניות דרא"פ כקומוניזם.
בתי המשפט, כידוע, פוסקים לפי החוקים שמונחים לפניהם לאור העקרונות החוקתיים שעומדים מאחוריהם. כאשר החוק והמניעים מאחוריו כה ברורים, לשופטים אין ברירה אלא לפסוק "קומוניזם סטטוטורי". אין בכך דבר עם מושגים אבסטרקטיים כמו צדק, מוסר, טוב או רע. זה בסך הכול חוק.
בישראל, לעומת זאת, חיים ישראלים, והם פיתחו תרבות מיוחדת במינה של קריצה. כל מי שחי כאן מכיר את זה: אומרים משהו שאין כל כוונה לעשות, וכל מי שרלוונטי יודע שאין כל כוונה לעשותו, ועובדים על כל מי שלא בתמונה. כולם עושים את זה, מסוחרים ועד פוליטיקאים: החל מהמעסיק שמחזיק מלצרים שעובדים על טיפים; עבור בחברות הסלולר שמעלות תעריפים ביחד; נפנף לשלום בדרך לתמרורי הגבלת המהירות בכבישים; דרך נאום בר אילן – לעזאזל, אפילו כשאנחנו מדברים על בנטוסטנים אנחנו משקרים – ועד בכלל. קריצה, "ביחדנס", הראש היהודי כבר יעבוד על הגויים שוב.
וכל מי שאי פעם היה שותף ל"קנוניית קריצה" שכזו יודע עד כמה זה מרגיז ומקומם כאשר אחד השותפים מתעלם מהקריצה וחושף את האמת שמאחוריה, ובכך מפוצץ את התכנית. אדם כזה אינו רק לא חבר. הוא מלשן, מתנשא, צדקן, טהרן, בלתי לויאלי, חסר פטריוטיות, טרחן, יאכנע, בוגד – מוסר מוסרני, אם תרצו.
מערכת המשפט בישראל הולכת וממצבת עצמה כאותו אדם: היא לא משתפת פעולה עם הקריצה. באין שיתוף פעולה כזה, הופכת מלאכתם של העוסקים בקנוניה לקשה בהרבה. הפתרון: הרחקתה של מערכת המשפט ממעגל הקריצה. אבל ההרחקה הזו באה על חשבון פגיעה מהותית בתפישת זכותו של בית המשפט לפעול בכלל: מערכת המשפט הופכת לאחד מ"ההם", אלה שעליהם צריך לעבוד ואותם צריך לתחמן. ככה מדרדרים דמוקרטיה: ראשית פוגעים באכיפת החוק. אחר כך, במצב של כל דאלים גבר, יתממש חזונו של הובס – אנשים כבר יוותרו על זכויותיהם מרצונם.
[...]
היה מרנין במיוחד לקרוא את הטוקבקים מתחת לכתבות שעסקו בטקס החליצה של פנחס כהן ודורית בייניש. גינוי קריצה רפורמי. כמובן, כתב המטקבק הממוצע, אני לא מצדיק אלימות, אבל היא אשמה בתקיפתה. בית המשפט מנותק מהעם, ובכלל, זה מה שקורה כשנותנים עונשים קלים ולא מרתיעים.
שתי הטענות, אגב, מגוחכות. מערכת משפט שמרשיעה אחוז גבוה באופן בלתי נתפש מהבאים בשעריה היא מערכת משפט חובלנית, לא רחמנית. שני הצדדים של הסיפור – אחוז ההרשעות הגבוה וקולתם היחסית של העונשים – הם תוצר של אותו העניין: פרקליטות שמבכרת עסקאות טיעון על פני משפט. זה לא בידיים של בייניש.
לעניין הניתוק מהעם, בית המשפט לא אמור לפסוק לפי סקרי דעת קהל. הוא אמור לפסוק לפי החוק והרוח שמאחוריו. אם "העם" – איכשהו, המושג הזה אף פעם לא כולל מיעוטים – לא אוהב את החוק או את אופיה של המדינה, הוא יכול לשנות אותם. על "העם" להפעיל לחץ על המדינאים שלו – שדווקא כן עובדים לפי סקרי דעת קהל – לשנות ולחדד את החוק. כל עוד החוק נותר על כנו, זה אבסורד לבוא בטענות למערכת השיפוטית דווקא.
אבל את האבסורד הזה בדיוק אנחנו רוצים. האבסורד הזה עומד בלב ליבה של הקריצה הישראלית. אנחנו רוצים שהאות הכתובה תהיה כזו שתאפשר לנו לחזור שוב על המנטרה השחוקה של הדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון, אבל אנחנו גם רוצים שאותה אות כתובה לא באמת תחייב אותנו. החוק הוא, הרי, מה שהחוק עושה, ואם החוק לא עושה הרי שהוא אות מתה: אפשר לנפנף בו כלפי חוץ ולנפנף אותו כלפי פנים.
[...]
בואו ניקח את כביש 443 בתור מקרה בוחן. הישראלים זעמו על פסיקת בית המשפט שמחייבת את פתיחת הכביש לפלסטינים. גם נבחרי הציבור שלהם. יעקב כ"ץ, מנהיגו של מיעוט קטן אשר לו נציגות בת ארבעה ח"כים בכנסת, אמר:
תמוה כיצד מעזים השופטים לאמץ קו אנטי יהודי וישראלי בניגוד לדעת צה"ל, קו המסכן שוב את אזרחי המדינה…מיעוט קטן אשר לו נציגות בת שלושה ח"כים בכנסת השתלט על בג"ץ ועל חיינו כאן
ח"כ יריב לוין מהליכוד אמר כי
לא יעלה על הדעת, ששני שופטים, נכבדים ככל שיהיו, מעזים לשים את עצמם במקום הממשלה, במקום הצבא ובמקום השב"כ, ולקבל החלטה שפירושה המעשי מתן פרס לטרור והפיכת הנוסעים בכביש לברווזים במטווח.
קואליציית הרעש של חברי הכנסת דני דנון, אופיר אקוניס ועתניאל שנלר דרשה לקיים דיון מיוחד בכנסת על ההחלטה. אבל רק משה מטלון ממפלגתו של הבריון מנוקדים הגיש הצעת חוק הקוראת לספח את הכביש ולתת לשר הפנים סמכות לקבוע תקנות לגבי חירות המעבר בכביש. בדברי ההסבר לחוק קבע מטלון כי "חלק מהקרקעות לצורך סלילת כביש 443 הופקעו באופן חוקי", שזה משפט שכל מי שנותר לו מעט חוש הומור יכול להעריך.
מה שיפה בהצעת החוק של מטלון זה שהיא לא מנסה להתחבא מאחורי ניסוחים פתלתלים. היא קובעת בדיוק נמרץ מה היא רוצה:
בג"ץ שדן בעתירה שהגישו האגודה לזכויות האזרח ותושבים פלסטינים קבע כי יש חוסר מידתיות בהחלטת האלוף שהורה על סגירת הכביש. הצעת חוק זו באה כדי לייתר את סיבת המידתיות וקובעת כי יש לספח את כביש המכונה ’443′ לתחומי מדינת ישראל[...]בכך יאפשר לתושבים היהודים לנסוע בבטחה בציר מרכזי זה בדרך לבירה.[2]
כלומר, הצעת החוק הזו מעידה על עצמה שהיא רוצה לבטל את עקרון המידתיות, ולתת זכויות יתר ליהודים. זה סוג הדברים שממשלת ישראל נדרשת אליו, כאשר בג"ץ לא משתף פעולה עם הקריצה.
[...]
ויש קריצה. כל הכביש הזה הוא קריצה אחת גדולה. הוא הוקם תוך הפקעת אדמות בלתי חוקית, שהתירוץ לקיומה היה שהכביש מוקם לרווחת הפלסטינים באזור. סגירתו לפלסטינים נעשתה באופן חצי רשמי, דה פקטו בלי הדה יורה. היחס הישראלי לשטחים שמוחזקים תחת משטר צבאי הוא קורץ כבר זמן. עצם הרעיון, שעורק תחבורה ראשי לבירה יכול לעבור בתוך שטחים הנתונים תחת משטר צבאי ונדונים סביב שולחן המשא ומתן מעיד על רצינות המשא ומתן הזה והיחס לשטחים הללו. לממשלות ישראל מעולם לא הייתה כוונה אמיתית לחזור לגבולות 67.
הדרישה הפלסטינית להקפאת הבניה בהתנחלויות טרם הישיבה לשולחן המשא ומתן היא בסך הכול אמצעי טקטי יעיל מאין כמוהו לחשוף את הבלוף: אם ישראל באמת מתעתדת לנהל משא ומתן לשלום ולהקים מדינה פלסטינית, אין שום סיבה לבנות בשטחים אודותיהם המו"מ מתנהל. אם ישראל נחושה להמשיך ולבנות שם, הרי שאין כל סיבה להכנס איתה למשא ומתן על מה שהיא נחושה לא לתת.
אותו עניין עם גדר ההפרדה באזור בלעין: אם מטרתה של גדר ההפרדה היא בטחון ובטחון בלבד, אין שום סיבה שהיא תספח שטחים. אם ישראל בונה גדר בשווי מליוני דולרים, אין שום סיבה לחשוב שבבוא היום היא תפרק את הגדר ותחזיר את השטח הגזול. אותו עניין עם מגרון, עם פינויי המאחזים שחוזרים לשם בבוקר שאחרי, עם היחס לערבים אזרחי ישראל: אומרים או מחוקקים דבר אחד, ועושים דבר אחר. מדיניות של צביעות.
[...]
בהיעדרה של הצביעות, ישראל נאלצת לומר דברים נכוחים. כמו למשל הצעת החוק של ח"כ מטלון, שאם משהו יש לומר על מפלגתו לחיוב, הרי זה שהיא, כאותה נערה אירית משירו של טום לרר, יודעת שהשקר הוא חטא ונציגיה מדברים בכנות מפתיעה ונפלאה על רצונותיהם.
אם כן, בג"ץ וחוסר שיתוף הפעולה שלו מאלץ את ישראל לישר את מעשיה ודיבוריה באחת משתי הדרכים המקובלות. התגובה הישראלית לזה היא בקריצה – הפעם כלפי מערכת המשפט. שנתיים אחרי הפסיקה לגבי הגדר בבלעין, היא עדיין לא זזה. שנים לאחר הפסיקה בנושא מגרון, שר הבטחון שלנו הרשה לעצמו לדחות את הביצוע ולהגיע ל"הסכמה" – כלומר, לחתום על מסמך מול מועצת יש"ע שהתושבים הודיעו שאין להם שום כוונה לקיים. זה בסדר, ברק יודע. בית יהונתן, שהיה צריך להיות עיי חורבות כבר מזמן, עוד מוקם. אז לדור שלח עוד מכתב לראש העירייה (החילוני! ניצחנו!!!) של ירושלים. "תפסיק, או שאומר לך להפסיק שוב!".
כשכל מערכות אכיפת החוק משתפות פעולה בהתעלמות מהרשות השופטת, היא הופכת ללא רלוונטית. כשהרשות השופטת הופכת ללא רלוונטית, החוק הופך לבלתי רלוונטי. ממשלות ישראל מעדיפות את היכולת לנהוג בחוסר כנות על פני חיי ביטחון סבירים לאזרחים. מערכת המשפט היא נטל, אז אנחנו מסובבים אותה בכחש – ובדרך, מונעים כל יכולת להתייחס לחוק באיזושהי מידה של רצינות.
[...]
וכשכל זה קורה מסביב בתהליך זוחל אפשר לראות בבירור כיצד המשך ההחזקה בשטחים וההתנחלות פוגע בכל אזרחי ישראל, וכיצד נעל אחת איננה הסכנה האמיתית לשלטון החוק. הסכנה האמיתית היא מאלה שלא זורקים נעליים על השופטים, אלא מעדיפים תחת זאת להתעלם מהם לגמרי.








29 בינואר 2010 - 15:34
ושוב, אני מוצא עצמי באותו המצב- נורא הייתי רוצה להגיב על הפוסט, אבל אני יכול רק להנהן בהסכמה. אז פשוט אגיד שאני מסכים איתך ואני אוהב את צורת הכתיבה שלך.
29 בינואר 2010 - 16:36
לא היינו כבר בדיון הזה פעם?
אז אני אחזור בקצרה על הטיעון שלי: מערכת המשפט לא יכולה בשום אופן לעמוד מנגד כאשר רוב גדול בציבור מתנגד לעקרונות שבית המשפט מעוניין להגן עליהם. עיקר הבעיה פה היא לא הפוליטיקאים, אלא הציבור באופן כללי.
או, אם להשתמש במילים של משפטנים, בית המשפט מעדיף להצמד ללשון החוק (הקוואזי-ליברלית) ולא לרוח החוק (שהיא כפי שאתה מתאר), ולפיכך מערער את מעמדו.
האם בית המשפט צריך לשתף פעולה עם מדיניות שמונעת על-ידי אידאולוגיה בלתי מוסרית שכזו, זו כבר שאלה אחרת. אבל כל עוד הם מתעקשים לשחק את המשחק, הם לא יצליחו לכפות את החוקים שלהם על כולם.
אילו אני הייתי שופט עליון הייתי פוסק שאני מוצא את המדינה על אוכלוסייתה אשמה בביזוי בית המשפט ומתפטר.
29 בינואר 2010 - 16:38
@דובי: הממ. "רוב גדול" אמור להיות מסוגל לשנות את לשון החוק כך שתבטא בפירוש את רוח החוק. מערכת המשפט לא יכולה לעבוד לפי הלך הרוח מתחת לכתבות בטמקא.
29 בינואר 2010 - 16:49
מוזר, הם דווקא טובים מאוד בפירוש רוח החוק כשהיא ניתנת לפירוש בצורה התואמת את רוחם שלהם. ואין דוגמא טובה יותר מאשר חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שכידוע כולל מעט מאוד ממה שאהרון ברק קרא בו.
29 בינואר 2010 - 17:08
לא יודע, למחוקק היו יותר מעשר שנים לשנות את החוק אם הוא רצה שבית המשפט יפרש אותו אחרת. הוא לא עשה את זה. אם לא על בסיס מעשיו של המחוקק, על מה צריך בית המשפט לבסס את פרשנותו לרצונו של רוב העם? על סקרי דעת קהל?
29 בינואר 2010 - 17:12
למה המחוקק צריך לשנות חוק טוב רק בגלל שבית המשפט החליט לקרוא לתוכו דברים שלא היו שם (אפרופו הדיון שהיה לנו בטוויטר)? שבית המשפט יפסיק להעמיד פנים שהוא מפרש את החוק ויצהיר בריש גלי על עקרונות היסוד העל-חוקתיים שמנחים את הפרשנות שלו. שלא יספרנו לנו שרוח החוק היא הפוכה במדויק למה שכתוב בדברי ההסבר לחוק.
29 בינואר 2010 - 17:16
כי אם המחוקק התכוון ל-א' ובית המשפט הבין ב', זה תפקידו של המחוקק להעמיד את בית המשפט על טעותו. את זה לא עושים בהתבכיינות לתקשורת, את זה עושים בחקיקה.
29 בינואר 2010 - 17:49
מקובלים עלי בהקשר הזה דבריו של אריה דרעי שהוא לא יצביע אפילו עבור חוק יסוד עשרת הדיברות, כי בית המשפט יפרש גם אותן באופן שמתאים לעקרונות הליברליים של שופטיו ולא ללשונו הברורה של החוק.
שוב: אין שום דבר ב"חוק יסוד כבוד האדם וחרותו" שנותן יסוד לדברים שהשופטים קראו לתוכו. האם הכנסת צריכה לתקן את החוק כך שיהיה כתוב בו "כבוד האדם וחירותו אינן כוללים את כלל זכויות האדם באשר הן, אלא רק את הזכות לכבוד ולחירות"? אני לא רואה טעם לחתול ועכבר הזה, ואני לא רואה איך התממות תסייע כאן. כל עוד בית המשפט ממשיך להתמם לפי הנוסח שלך, עוצמתו תמשיך להשחק ויוקרתו תמשיך להתפורר עד שיאבד כל משמעות – אפילו מוסרית – בציבוריות הישראלית.
הפתרון חייב להמצא במקום אחר.
30 בינואר 2010 - 3:12
מרשימה אותי ההיאחזות באילנות גבוהים שהורשעו בפלילים פעמיים וערעורם לעליון נדחה פעמיים, ועל כן ודאי שהם חפים מאג'נדה אישית בנושא.
שנית, אתה שוגה כאשר אתה קובע שאין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו דבר שנותן יסוד למה שבית המשפט קרא בו. כמה נקודות:
א. עקרונות היסוד (אם תרצה, רוחו) של החוק הם: "זכויות היסוד של של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". זו הפעם הראשונה שהכנסת נדרשה לתת מעמד להכרזת העצמאות – לאחר שביהמ"ש התבסס עליה כבר בשנות החמישים בבג"ץ קול העם – והיא קבעה אותה בתור המסמך שמגדיר את רוח החוק הזה. אתה מכיר את ההכרזה הזו ואת מה שנאמר בה לגבי שמירה על זכויות, אבל רק ליתר בטחון:
"מדינת ישראל[...]תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתה על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות". כשזו רוח החוק שעל פיה יש לפרשו – והרוח הזו מופיעה בסעיף הראשון – קצת קשה לטעון שהחוק לא מתייחס לזכויות האדם באשר הן.
ב. מטרת החוק כפי שהיא מוגדרת בסעיף א1 היא: "להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". לראשונה מקום המדינה היא הגדירה את עצמה, בחוק יסוד – ובמכוון בחוק יסוד – כמדינה דמוקרטית. זה בא עם נטל.
ג. החוק מכיל פסקת הגבלה שמעניקה לו מעמד על-חוקי וחוקתי, פסקה שמונה, שקובעת כי אין לפגוע בזכויות המוענקות על ידי החוק אלא באמצעות חקיקה ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש. כלומר, המחוקק עצמו קבע שכדי לפגוע בחירויות המוענקות על ידי החוק עליו להוכיח מידתיות, טלאולוגיה שנקבעת כאויה והלימה לערכים שתוארו לעיל גם יחד. הפסקה הזו היא זו שעליה מתבסס ביהמ"ש כאשר הוא פוסל חוקים על סמך החוק הזה. זו סמכות שנתן לו המחוקק מרגע שהגדיר שהחוק הזה הוא קנה מידה לחוקים אחרים והעניק לו מעמד סמי חוקתי. כלומר, ביהמ"ש לא פועל בריק מלא כאשר הוא עושה את שהוא עושה.
18 שנים עברו מאז כינון החוק, ובכל זאת, מעולם לא ניסה המחוקק לשנות לא את הגדרתה של ישראל כדמוקרטיה, לא את רוח החוק כפי שהיא מופיעה בו ולא את פסקת ההגבלה שלו. ויכול היה. הדבר הכי קרוב לזה הוא הצעת החוק מהכנסת הנוכחית לתקן את סעיף 1א כך שיגדיר את ישראל כמדינה יהודית בעלת משטר דמוקרטי. סה טו.
לא נדרש רוב מיוחד כדי לתקן או לבטל את חוק היסוד הזה או כל סעיף בו. אם המחוקק מעוניין לבטל את הפרשנות הבג"צית הזו, כל שעליו לעשות הוא לשנות את סעיף 1, 1א ו-8. 18 שנה הם די והותר זמן לעשות זאת. כיוון שלא עשה כן, אין לי אלא להסיק שהמחוקק לא רוצה לעשות כן, וכיוון שכך, שהעם אינו רוצה לשנות את החקיקה הזו. "העם" אינו רק מגיבנים בטמקא.
5 בפברואר 2010 - 1:38
"חובלנית". יפה. מזל שלא קטלנית, לפחות לא באופן ישיר.