קרטיה

אחד הספרים החשובים והמטרידים ביותר שיצאו בישראל בשנים הארונות הוא ויהי בימי שלוט השופטים של יואש מייזלר. כותרת המשנה של הספר, לביקורת התיאולוגיה החוקתית של הבונאפארטיזם השיפוטי, מבהירה היטב את כוונת המחבר – בבסיסה, ביקורת חריפה על המהפכה החוקתית של נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר, אהרון ברק. הספר הזה מטריד וחשוב מפני שהוא מציב בפני השמאל הליברלי דבר מה שאותו שמאל ליברלי לא הורגל בו: טיעונים סדורים, בנויים לעילא ומגובים בדוגמאות והוכחות התומכים בעמדה שהם מתנגדים לה.

אפשר וצריך לענות למייזלר, לנתח את טיעוניו, לבקר אותם במקומות בהם הם ראויים לביקורת ולתקן את הדברים במקום שבו הם דורשים תיקון. אלא שזה ידרוש ספר עב כרס אף יותר מהספר המקורי, ולי אין לא את הזמן ולא את הכלים לעשות כן. תחת זאת, אני רוצה לענות תשובה אחת לעניין אחד שעולה אצל מייזלר, ונדמה לי שמדובר בעניין מהותי לטיעון שלו. העניין הזה איננו חדש: אריסטו התייחס אליו כשהבחין בין דמוקרטיה וקונסטיטוציה, ומאז התייחסו אליו עוד רבים וטובים.

מייזלר מתאר את המהלך המחשבתי של אהרון ברק ככפול, ומעביר ביקורת על שתי מדרגותיו של הטיעון של ברק גם יחד. ראשית, מייזלר טוען כי נקודת המוצא של החוקתנות הקאנונית^[1] היא בניה של הדמוקרטיה על שני יסודות: היסוד האחד הוא שלטון הרוב, ואילו האחר – מה שמייזלר מכנה שלטון הערכים. אצל ברק, טוען מייזלר, בשלב הראשון מופיעים הנדבכים הללו כשני צדדים נפרדים לחלוטין של הדמוקרטיה, המבוססים על דברים אחרים לגמרי: ששלטון הרוב מבטא את ריבונות העם במובן הפשוט – העם הוא ריבוני, הוא בעל זכות השלטון העליונה על עצמו. המערכת הזו כשלעצמה איננה בעלת תוכן כלשהו ואיננה מחייבת תוכן כלשהו. אין בה, בהכרח, הסכמה בסיסית על ערכים מסוימים.
ברק מוסיף שההיבט הפורמאלי הלז הוא בסך הכול תנאי הכרחי של הדמוקרטיה, אולם לא תנאי מספיק. מדוע? כי דמוקרטיה איננה רק צורת משטר, היא גם בעלת תוכן ערכי, לפי ברק. מובנית בה "מוסריות פנימית משלה, שבהיעדרה המשטר שוב אינו דמוקרטי". זהו הפן המהותי של הדמוקרטיה, לפי ברק, להבדיל מהפן הפורמאלי. פן זה "משקף את שלטונם של ערכים פרט לשלטון הרוב". מייזלר טוען כי את ההיבט המהותי של הדמוקרטיה, להבדיל מההיבט הפורמאלי, ברק שואב מן האין: או שקהילה פוליטית מגיעה להסכמה על עקרונות ערכיים אלו, ואז הם ממילא כלולים בהיבט הפורמאלי, או שלא, ואז ההיבט הזה כפוי על הקהילה הפוליטית המדוברת ואיננו חלק מן הדמוקרטיה.

כאשר אדנים אלו מתנגשים – כלומר, כאשר הכרעת רוב שהתקבלה נוגדת את המוסר הפנימי של המערכת הדמוקרטית – אנחנו חסרים את המנגנון המכריע ביניהן. הדרך היחידה לייצר מנגנון כזה היא להגביל א-פריורית את הסמכות התוכנית של ריבונות העם, לפי מייזלר. כלומר, לקבוע מראש שישנם דברים שהעם אינו ריבון לגביהן, אלא כפוף לריבון סמוי מהעין  – אותה "חוקה" קונספטואלית. החוקה הזו הופכת, לפי מייזלר, את ריבונות העם לריבונות על העם: מראש היא מגבילה את יכולתו של העם להיות ריבון בעניינים מסויימים, ומשום שהיא מטילה על העם מגבלות, היא הופכת להיות הריבון.

[...]

עד כאן המהלך של ברק כפי שהוא מובא על ידי מייזלר ומתוך הביקורת שלו, כאשר חלק מהתכנים כאן נלקחו לא מהספר, אלא משיעור שהעביר מייזלר – עם זאת, כולם מצויים גם בספר. כעת, צריך לנסות לפרק את התפישה הזו, שהיא ניסוח מדויק ובנוי לעילא של טענה המוכרת היטב לכולנו – שדמוקרטיה פירושה שכל מה שהעם החליט הוא בסדר גמור.

למעשה, מה שמדהים בתפישה הזו שמייזלר מביא הוא האירוניה שבה: מייזלר עושה את אותו המהלך שהוא טוען שברק עושה, אלא שהוא שם את המנגנון הפורמאלי מעל לבסיס הרעיוני שמאפשר את קיומו. זאת ועוד, המהלך שמייזלר מתאר הוא בדיוק אותו המהלך שהממסד הפוליטי נוקט בו כאשר הוא נאבק בממסד המשפטי – מה שהתחיל במאבק בזכות לפסילת חוקים הפך למאבק על הזכות לעבור על החוק – ולכך עוד אגיע בהמשך.

מנין מגיע מנגנון הכרעת הרוב בדמוקרטיה? הרי לא צמח יש מאין. מה עומד מאחוריו? מייזלר מעניק חשיבות כה גדולה לכך שהכרעת רוב באשר היא היא ביטוי עליון של הדמוקרטיה, ואין להגבילה בשום פנים ואופן. מנין מקור הסמכות הזו?

מקורה, כמובן, מהעקרון העומד בבסיסה של כל דמוקרטיה, העקרון הנובע משמה: ריבונות העם. אלא שהכרעת רוב היא אמצעי אחד להבאתה של ריבונות העם לידי ביטוי. למעשה, מדובר בכלי אופרטיבי שבא להוציא את העקרון אל הפועל, ותו לא. השאלה העומדת בבסיס היא כיצד מביאים לידי ביטוי ריבונות של יותר מאדם אחד, והתשובה הניתנת כאן היא בסך הכול מכאניזם אחד אפשרי, שמאזן בין הצורך האופרטיבי בקבלת החלטות לבין העקרון הריבוני. אם הנחת היסוד היא שהעם כולו הוא ריבון – עוד לפני שהגענו לשאלה מי ברוב ומי המיעוט – הרי שהמכאניזם של הכרעת רוב אינו דמוקרטי יותר או פחות מ, למשל, מכאניזם של החלטה פה אחד. בראשון, ריבונותו של העם מבוטאת באמצעות שקלול הרצונות של כולם לאחוזים, ומתוך מתן קול שווה לכל אחד ואחת מהמצביעים הגעה להכרעה באמצעות סכימת הרצונות של כולם אל לתוך רצון אחד. העקרון הזה, של הכרעת רוב, אין תמיד פירושו שמה שרוב האנשים רצו הוא שיהיה, אלא שמה שיותר אנשים רצו הוא שיהיה. הרעיון כאן הוא פוזיטיבי – ההצעה שקיבלה יותר "הן" היא ההצעה שתתקבל. למשל, הבה נניח שקהילה פוליטית קטנטנה בת מאה חברים ניצבת בפני בחירה: חלק מהחברים סבורים שיש להוריד מיסים, אחרים סבורים שיש להעלותם, ואחרים עוד סבורים שיש להותירם על כנם. הם מקיימים הצבעה; שלושים חברים סבורים שיש להעלות מיסים, שלושים חברים נוספים סבורים שיש להותירם על כנם, שלושים ואחת חברים סבורים שיש להוריד מיסים ותשעה חברים לא הצביעו. עקרון הכרעת הרוב כאן קובע כי למרות שיותר אנשים היו נגד הורדת מיסים, הורדת מיסים היא ההכרעה המשקפת את רצון העם.

ואולי בעצם לא. ניתן לטעון כי אלו שלא הצביעו למעשה תומכים בהשארת המצב על כנו^[2]. ניתן גם לטעון, למשל, שיש צורך בקיום הצבעה שניה ושלישית וכו’, עד שנגיע להכרעה של מעל לחמישים אחוז, כי רק זה הכרעת רוב. ניתן אפילו לטעון שאף הכרעה איננה דמוקרטית אם לא התקבלה פה אחד – כי רק הכרעה כזו מבטת באמת את הרצון של כולם. במילים אחרות, הכרעת רוב היא עקרון פורמאלי לחלוטין, מכאניזם ותו לא, שניתן ליישם ביותר מדרך אחת ושמטרתו העליונה היא הבאה מהימנה ככל הניתן של עקרון ריבונות העם, שהוא-הוא העקרון הבסיסי והמהותי.

ומה העקרון הזה כולל? ריבונות העם, הרי שפירושה היא שכל אזרח הוא ריבון בדיוק כמו כל אזרח אחר. האחריות והשליטה על הגורל של הקבוצה הפוליטית ניתנות לכל פרט ופרט בקבוצה הזו. במובן הזה, אזרח מהמיעוט איננו ריבון יותר או פחות מאזרח המשתייך לרוב בעניין מסוים. היות והמשפט הקודם הוא נכון לחלוטין וחלק בלתי נפרד מהרעיון של ריבונות העם, ניתן להשתמש בו כדי לטעון שהמכאניזם צריך להיות החלטה פה-אחד: כך, לכל אזרח נשמרת זכות הווטו בדיוק כמו לכל אזרח אחר.

כל אלה הן רק דוגמאות לזה שהכרעת רוב היא בסך הכול מכאנזים פשוט. שהעקרון הדמוקרטי העליון הוא ריבונות העם, לא הכרעת רוב. ומה זה אומר?

[...]

ריבונות העם, הניצבת מעל הכרעת הרוב, ניצבת מעליה לא רק מפני שהכרעת הרוב היא מכאניזם המשרת את ריבונות העם. היא ניצבת מעליה גם כיוון שהיא נצחית יותר – וזו אולי הטענה המהותית כאן. הכרעת רוב כזו או אחרת היא מקרית, הצטרפות נסיבות, היא איננה מהותית, היא רגעית ונזילה. העם שהחליט אתמול על הורדת מיסים יכול – עם השתנות הנסיבות, הדעות או אפילו העם עצמו – להכריע על העלאתם. הרוב שהיה אתמול לחוק כזה או אחר יכול להיעלם עד מחר. מה שהיה קונסנזוס הופך מיעוט, מה שהיה מיעוט הופך קונסנזוס – ויש כל כך הרבה דוגמאות לתהליכים הללו, שתקצר היריעה מלהכיל. העקרון הבסיסי כאן הוא שכל הכרעה כזו נובעת משלטונו של העם, ולכן אף הכרעת רוב לא יכולה לנגוס בשלטון הזה.

בואו נחזור לקהילה הפוליטית שלנו, שבה מאה חברים. נניח שארבעים חברים בקהילה הם בלונדינים, וכל השאר כהי שיער. נניח עוד שהבלונדינים חוברים לבעלי העיניים הבהירות, וביחד הם חמישים ושניים. הם מצביעים בעד חוק הקובע שרק בלונדיני או בעל עיניים בהירות יוכל להצביע על חוקים. היות והם רוב, הצעת החוק עוברת. כעת, הקורפוס המחוקק מורכב מחמישים ושניים אנשים, שרובם המכריע בלונדינים. האם הדמוקרטיה שם נותרה על כנה?

וודאי שלא. הכרעת רוב רגעית נטלה מהעם את ריבונותו – למעשה, התבצע כאן אותו ההיפוך שמייזלר טוען שבית המשפט העליון מבצע: הכרעת הרוב הפכה חשובה יותר מריבונות העם, עליונה לה. הדרך היחידה להבטיח את ריבונותו של העם היא באמצעות העלאתה למדרגה שבה הכרעת רוב רגעית לא יכולה לה.

מהם הדברים הנובעים מעקרון שלטון העם, ולכן עומדים בבסיסה של כל דמוקרטיה ומעל לכל הכרעת רוב רגעית? לרוב, אלו העקרונות המפורטים בחוקה של אותה מדינה, אותו מסמך המגדיר את הטוב והרע, המותר והאסור, גבולות המשחק שבתוכן הדמוקרטיה פועלת; או בלשונו של אהרון ברק, המוסר הפנימי של המשטר הדמוקרטי. אלא שבישראל אין חוקה. האם פירושו של היעדרה של חוקה בישראל הוא שאין למשטר הדמוקרטי בישראל מוסר פנימי, ודבר אינו עומד מעל להכרעת הרוב הרגעית? מקריאה בדבריו של מייזלר עולה שאכן כך הוא חושב, שכן הוא רואה במושג ה"חוקה" כפי שאהרון ברק מביא אותו כמושג מטאפיסי מופשט, ריבון חיצוני לעם – במילים אחרות, אל (ומכאן טענתו כי המהפכה החוקתית היא בעיקרה מהלך תיאולוגי). אולם נדמה, כי אותם הדברים החוזרים בכל החוקות כולן, אותם הדברים הם מהותיים לעצם הרעיון הדמוקרטי.

[...]

ומהם? חירות וחופשיות ההצבעה והזכות לבחור ולהיבחר, חירות הביטוי – השקולה לחירות לשכנע אחרים בעמדתך מתוך תקווה שיום אחד תזכה לרוב, חירות העיתונות, לצורך קבלת החלטה המבוססת על עובדות לצורך הבחירה, חופש מאפליה ועוד ועוד.אף אחת מהזכויות הללו איננה מוחלטת, וכולן באות לשרת מהות מסוימת. בלעדיהן, במידה, אף דמוקרטיה איננה דמוקרטיה – היא בסך הכול משטר שמנהל את ענייניו מתוך עקרון של הכרעת רוב רגעית, לא שונה מהמשטר הסורי, למשל. בלי החירויות והזכויות הנובעות במישרין מעקרון שלטון העם, אין שלטון העם. הכלי המכאני שהוא הכרעת הרוב הופך לחזות הכול. זוהי הדמוקרטיה של מייזלר, והיא עיוות מסוכן של מה שהדמוקרטיה היא באמת, מתוך דבקות בפרט טכני טפל.

כלומר, דווקא המהלך של מייזלר לוקה באותה ביקורת שמייזלר משמיע כלפי ברק: ראשית, הוא לוקח את עקרון שלטון העם, ותחולתו האפקטיבית באמצעות הכרעת הרוב. אחר, הכרעת הרוב הופכת חזות הכול, ושלטון העם – על שלל היבטיו השונים שחלקם הובאו כאן – הופך להיות עניין חסר משמעות. בהמשך, ההגנה על החירויות הנובעות משלטון העם הופכת לנובעת יש מהאין, ולבסוף לתיאולוגיה. הבניה ההפוכה הזו של השיטה היא לב לבה של הביקורת שלי על מייזלר, באותה המידה שהיא לב לבה של הביקורת של מייזלר על ברק. הנחה של הפורמאלי והמכאניסטי מעל למהותי היא שגיאה חמורה בתפישת הדמוקרטיה כשיטת משטר – וזה מה שהיא – ובלבול של הדרך להכרעת הכרעות עם עקרונות משטריים.

[...]

ואיזו דרך יש לנו להבטיח את הזכויות הללו, להבטיח שהכרעת רוב רגעית לא תשלול אותן, ולוודא שהגבלתן נעשית רק במקומות שבהן עליה להיעשות? כמובן – מערכת המשפט, הביקורת השיפוטית על החקיקה והפעולות של הממשל. זה תפקידה במובנה כרשות שלטונית (להבדיל מתפקיד הכרעת הסכסוכים שהוא תפקידה במובנה כפרשנית החוק). זו בדיוק הנקודה שבה הרשות השלטונית הזו בכלל נחוצה. לטעון כנגד הרשות השופטת שהיא איננה כפופה למרות של הכרעת רוב זה כמו לקבול כנגד מבקר המדינה שהוא איננו כבול לנורמות של שחיתות: תפקידה של הרשות השופטת הוא לבקר את הכרעת הרוב ולראות שהיא אינה פוגעת בריבונות העם. הכנסת היא שליחתו הישירה והזמנית של שלטון העם. הממשלה היא שליחתה הישירה של הכרעת הרוב. בית המשפט הוא שליחה העקיף והקבוע של ריבונות העם, ותפקידו לשמרה עבור הכנסת והממשלה הבאה, ואלה שאחריה, ועד בכלל. כן, בית המשפט לא צריך לקבל כאדן מרכזי את הכרעת הרוב כתורה מסיני, ומותר לו לבקר אותה כאשר היא פוגעת באותם העקרונות שעליהם כל דמוקרטיה אמיתית מושתתת, שחלקם הובאו כאן. טענתו של מייזלר, בראיה זו, איננה טענה כלל: בית המשפט עושה בדיוק את שהוא אמור לעשות.

[...]

וכאילו לא די בכך, בתחילת הדברים הזכרתי שלמעשה, התהליך בחברה הישראלית הוא הפוך. מה שהתחיל במאבק כנגד ביקורת שיפוטית על הכנסת – כלומר, על חקיקה שיוצאת מהמשכן – הפך למאבק כנגד ביקורת שיפוטית על הממשלה – כלומר, על מעשים המנוגדים לחקיקה קיימת. כך, הממשלה עוברת על החוק – כמו למשל בבלעין, באי-פינוי יישובים כמו מגרון וכיו"ב – ועצם הביקורת של בג"צ, המושתתת, במקרה הזה, על החוק, מצויירת כבלתי לגיטימית. המערכת הפוליטית בישראל מנסה להעמיד את עצמה מעל לחוק, הממשלה מעל לכנסת, באמצעות יצירה של מצג שווא ציבורי כאילו מי שפוגע בריבונות העם איננה הממשלה המעמידה עצמה מעל לחקיקה של אותו העם, אלא בית המשפט האוכף חוקים אלה ושומר על האפשרות לקיים ריבונות עם. הבלבול הזה, בין הכרעת רוב לריבונות העם, לא תפס רק את מייזלר. הוא חלק מהאווירה הציבורית היום. הובס טען שהמדינה המבוססת על האמנה החברתית הופכת לאורגניזם אחד – לוויתן. הלוויתן שלנו, כך נדמה, שוחה אל החוף, וספרים כמו זה של מייזלר מעודדים אותו שהוא בדרך הנכונה. ואולי משום כך הוא ספר חשוב; תיעוד מהימן של הלך רוח התאבדותי של אורגניזם פוליטי גדול.

1. השם שמייזלר נותן לדוקטרינה החוקתית המונחת ביסוד המהפכה החוקתית של ברק, לטענתו, כלומר, לשאיבת הצידוק למהפכה החוקתית מתוך תפישה של מושג החוקה [↩]
2. בדוגמה הזו לא ניתן לטעון שהם מתנגדים לכל שלוש ההצעות, מפני שאין דרך נוספת [↩]